2. 2. Шикана.
 
Институт «шиканы», как и другие институты российского права имеют свою историю образования и развития. Со времен Римского права, среди ученых велись дискуссии по вопросам существования запретов шиканы. Например, некоторые из них отрицают его все­общую силу и ограничивают его действие конкретными случаями, упоминаемыми в соответствующих источниках права. Другие же ученые полагают, что Римскому праву было известно запрета на злоупотребления правом, а данная форма являлась частным его применения. Но в итоге, действительно осуществление права с целью причинения вреда другим лицам, в Римском праве был недопустимым. Законом Юстиниана собственникам городских участков в Констан­тинополе было запрещено возводить высокие стены в том случае, если делали они это лишь затем, чтобы лишить других домохозяев морского вида. Более того, осуществление права с намерением причинить вред другому, каралось ответственностью. Несмотря на сомнительный институт, римские юристы выработали понятие шиканы, и он стал предметом дальнейшего изучения истории. 
В некоторых зарубежных странах, в определенный период рассматривалась одна из важных форм злоупотребления правом – шикана. Многие государства трактовали понятия, по-своему ссылаясь на своих предшественников, а также вызывало много проблем об установлении ответственности за данное правонарушение. В рамках этой формы будут кратко рассмотрены следующие зарубежные страны, которые закрепляли в своих источниках категорию шиканы (Пруссия, Франция, Швейцария и Великобритания).  
Прусское земское уложение 1794 года явилось первым законода­тельным актом, признавшим шикану в качестве деяния, запрещенного государством. Современники называли Уложение «продуктом разума и идей просвещения». Данное Уложение провозглашало невозможность привлечения лица к ответственности, причинившего вред пользованием своего права. Прусское земское уложение содержало общее вос­прещение шиканы. Прусское уложение предусматривало наиболее суровые последствия для лица, злоупотребившего своим правом, нежели законы которые были приняты значительно позже.
Законодательство Франции, в отличие от Пруссии, не предусматривало норм, запрещавших шикану. Учение об институте «злоупотреблением права», вырабатывалось не только во французской цивилистике, но и в судебной практике, которая в свою очередь обосновывала необходимостью привлечение лиц к ответственности допускающих шикану. Во французском законодательстве признавался принцип абсолютного права. Судебная же прак­тика, отмечала, что осуществление данного права «должно иметь своим пределом удовлетворение серьезного и законного интереса». Как отмечал Л. Дюги, теория злоупотребления правом была «средст­вом, выдуманным юристами для того, чтобы устранить последствия, логически проистекающие из абсолютного характера права собствен­ности и поддержать в то же время этот характер». С рассмотрением исков, касающиеся шиканы, у судей возникал вопрос об ответственности за злоупотребление своим правом. Одни судьи рассматривали шикану в качестве деликта и смело при­меняли в этом случае статью 1382 Кодекса Наполеона. Согласно положениям данной статьи «всякое действие человека, которое причи­няет вред другому, обязывает того, по вине которого это ущерб про­изошел, к возмещению ущерба».
Другие, не признавая шикану деликтом, все же возлагали на управомоченное лицо обязанность возместить причиненный «неумеренным пользованием» ущерб.
Таким образом, не имея законодательного закрепления понятия шиканы, судебная система, разработав свою теорию данной формы злоупотребления права, предоставляла лицу, то есть потерпевшему от злоупотребления правом, возможность потребовать такого возмещения.
Согласно истории швейцарского законодательства, существовало два нормативно – правового акта закрепляющее понятие злоупотребление правом, а именно ее форму шиканы:
Гражданское уложение Цюрихского Кантона;
Швейцарское гражданское уложение.
Первый акт занял особое место в системе гражданско – правового регулирования Швейцарии. Статья 1832 Уложения предусматривала, что тот, «кто...лишь осуществляет свое собственное право... не обязан вознаграждением, хотя бы это осущест­вление было во вред другому». Цюрихское уложение предусматривало ряд ограничений в сферах права, это коснулось и право собственности. Статья 597 Уложения ограничивала право собственника земельного участка возводить на нем любые строе­ния, нарушающие постановления права соседства, среди которых был и запрет шиканы. 
В отличие от других зарубежных стран, швейцарское законодательство не пыталось выявить понятие шиканы. Как, указывали разработчики, неполная исследованность института «злоупотребления правом», не дает возможность сформулировать определение. Для лица, совершившего ши­кану, швейцарское Уложение предусматривало возможность отказа в защите принадлежащего ему права. В отличие от прусской и француз­ской практики в этой сфере, исследуемый акт не закрепил право по­терпевшего на возмещение причиненного ему злоупотреблением пра­вом вреда.
Государства с англо – саксонской правовой системы, не имеют кодифицированных отраслей права, однако в законодательстве Великобритании встречается шикана, которая осуществляется посредством судебных прецедентов. Яценко Татьяна Сергеевна выделяет основания шиканы по следующем сферам:
Шикана в сфере права собственности.
Она именуется зловредностью, определение, которого дано в Своде английского гражданского права, под которым понимается действие или бездействие, в силу которого для лица незаконно создается надоедание, помеха или беспокойство при пользовании недвижимостью, угодьями, или иными подобными правами либо путем воздействия на здоровье лица, его комфорт и удобство...» Из определения вытекает, что действий направленных на причинение вреда в Своде не имеется. результатом зловредности выступает причинение каких-либо беспокойств. Зловредность также имеет место в случае осуществления своего права, при этом такая зловредность не допускается. На протяжении XX века, теоретики задавали вопрос о том, является ли шикана идентично понятию зловредность, однако решение этого вопроса определялся в ответственности за зловредность. Многие английские судьи утверждали, что форма вины за категорию «зловредность», значение не имеет.
Шикана в обязательственном праве. 
Как в современном российском гражданском праве, так и в Своде английского гражданского права, обязательственное право тесно взаимосвязана со сделками. Исходя из этого, шикана проявляется в запрещении сделок целью которого является причинение вреда другому. Например, сделки, совершенные должником до на­чала процедур о его банкротстве и направленные на уменьшение его активов. Результатом таких действий, является причинение вреда кредитору, при этом никакого законного интереса в их совершении не имеет, кроме ущемления чужих интересов. Прибыли от таких сделок кредитор получить не сможет, поскольку в соответствии с законодательством Великобритании лицо,  признанное в установленном порядке неплатежеспособным, лишается права распоряжаться своим имуществом. Последствие таких действий на основании английского права, является аннулирование сделок.
3. Ответственность за злоупотребление процессуальными правами.
В Своде английского гражданского права предусматривается запрет двух видов шиканы, состоящих в злонамеренном судебном преследовании
и злоупотреблением гражданским процессом.
Злонамеренное судебное преследование заключается в неосновательном предъявлении иска другому лицу, что могло бы причинить вред, например в умалении чести и достоинства личности. Отсюда следует, что истец не имеет никакой заинтересованности в возбуждении дела против ответчика, не иначе как причинить моральный вред лицу. В данном случае, на лицо действие процессуальной шиканы. 
По мнению А. Л. Белова, злоупотребление гражданским процессом представляет собой использование гражданско-процессуальных прав для того, чтобы другое лицо понесло ущерб.
Анализируя категорию шиканы с некоторыми зарубежными странами, можно сделать вывод о том, что шикана была известна как гражданскому законодательству зарубежных стран, так и судебной практики. Шикана получила свое развитие, когда не предоставлялось возможным, предоставить субъекту свободу в осуществлении им прав. 
 Изначально преследованию и пресечению со стороны публичной власти подвергалась только шикана как наиболее опасный случай осуществления прав. «Шикана» - термин, заимствованный российской доктриной из немецкой правовой науки XIX века. Исходное его значение нашло отражение в Германском гражданском уложении 1900 г., где было сказано: «Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому». С течением времени, к середине ХХ века, немецкие юристы сделали попытку расширить содержание данной категории. Понятием шиканы стали охватываться ситуации осуществления прав, где наличествовали иные легальные эгоистические цели. Необходимость более широкого подхода была вызвана тем, что большинство случаев злоупотребления правом было нацелено не столько к причинению вреда, сколько к удовлетворению корыстных или других интересов.
Определение шиканы, данное в п. 1 ст. 10 ГК, позволяет говорить о том, что злоупотребление правом в форме шиканы - это правонарушение, совершенное субъектом с прямым умыслом причинить вред другому лицу. Так как шиканой признаются действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, то наличие иной цели в поведении лица представляют собою «иные формы» злоупотребления правом.
В последнее время в научной литературе встречаются иные высказывания. «Так, ст.10 ГК РФ предусматривает запрещение таких форм злоупотребления правом, как шикана и злоупотребление правом в иных формах. Особенностью последней формы является то, что она совершается без намерения причинить вред другому лицу, но объективно причиняет вред. В этом случае, если ограничивать понятие шиканы только действиями, осуществляемыми с исключительной целью ущемления чужих интересов, то правопользование, преследующее как эту цель, так и иные, в том числе и законные цели, остается за пределами запрета. Это наглядно видно из следующего примера.
Гражданскому праву Российской Федерации известен институт банковской гарантии. В соответствии со ст. 368 ГК в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования об ее уплате. Опираясь на данное положение, бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 29 миллионов рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.
В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.
Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях п. 2 ст. 376 ГК, согласно которому если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал).
С учетом изложенных условий арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании п. 1, 2 ст. 10 ГК в иске ему отказал.
Также как, верно заметила Поротикова, ст.69 Семейного кодекса РФ необходимо усовершенствовать. В ее тексте общее понятие «злоупотребление родительскими правами» как родовое явление перечисляется наряду с его частными случаями. К примеру, жестокое обращение с детьми, есть осуществление родительских прав ненадлежащими средствами и способами, т. е. вид злоупотребления правом, но в ст.69 СК РФ они указаны как равнозначные основания для лишения родительских прав. Следует отметить некоторую непоследовательность законодателя, заключающуюся в установлении общей санкции – отказе в защите права
для злоупотребления правом в целом. Тем самым утрачивается смысл в особом регулировании и квалификации состава шиканы. На особую опасность данного деяния должны с необходимостью обращать внимание суды и принимать усиленные меры. Дифференциация мер ответственности в отношении лица, употребившего свое право во вред другим участникам оборота, должна стать основной целью разграничения данного правонарушения на формы.
При отсутствии в гражданском законодательстве статей, предусмат­ривающих конкретные составы шиканы, статья 10 ГК РФ дает суду об­щее направление для решения спора о злоупотреблении правом. В этой связи возникает вопрос о границах судейского усмотрения в данной ситуации, поскольку именно суд решает вопрос о наличии в действиях управомоченного субъекта признаков шиканы. Еще в свое время Аристотель говорил, что «хорошо составленные законы глав­ным образом должны, насколько возможно, все определять сами и ос­тавлять как можно меньше произволу судей». 
Несмотря на столь целесообразное утверждения древнегреческого философа, современные, советские и предшествующие ему законодатели не могут заложить твердую основу какой – либо отрасли права. Тем не менее, развитие науки продвигается с заметным успехом. Подводя итог одной из немаловажных на сегодняшний день форм злоупотребления права «шикана», следует обратить внимание на неурегулированность и не утвердившегося этой категории в гражданском праве на протяжении несколько веков, включая и исследования зарубежных государств. Естественно, основная проблема нерешенности этой ситуации в связи со злоупотреблением правом в судебной практики, является бездействия законодателя в отношении норм гражданского права, а именно пределов осуществления гражданских прав.